• François WILINSKI - avocat

Haro sur nos libertés

Montesquieu affirmait, dans l’esprit des lois, qu’il fallait toujours « éclairer l'histoire par les lois et les lois par l'histoire ».


Nul ne doute que le moment exceptionnel que nous vivons actuellement marquera l’histoire, puisque jamais la population n'eût été confinée à demeure 23 heures sur 24, jamais l’économie ne fut mise à l’arrêt pour préserver la santé des personnes et la sécurité des biens, jamais la santé de personnes et la sécurité des biens ne justifièrent de tels coups portés aux libertés fondamentales, jamais les lieux d’enseignements ne furent fermés, le fonctionnement des juridictions interrompu, les décisions de l’Administration suspendues, etc.


Ce coup de canif porté au principe de légalité, dont on ne sait s’il ne transformera pas en coup de poignard l'État de droit, se pare des oripeaux d’une sémantique guerrière dont la logique manichéenne sur laquelle elle repose pourrait conduire à plus d’insécurité que la menace à l’ordre public qu’elle entend éviter…


En tout état de cause, cette crise aura mis en évidence la part prépondérante du droit public dans l’espace politique, juridique, et maintenant médiatique français.


Que l’on songe de manière générale à la notion d' « État d’urgence sanitaire », aux ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19, aux pouvoirs de police du premier ministre utilisés lors de circonstances exceptionnelles, à la responsabilité de la puissance publique, aux mécanismes d’interventions des autorités administratives dans le secteur économique ; le champ des possibles en matière de recherche apparaît extrêmement large, autant que les secteurs malheureusement impactés par le virus.


Nul ne peut douter que des analyses interdisciplinaires mêlant droit, philosophie, économie, médecine, sociologie, épidémiologie, virologie etc. ; pourront (ou devront) être menées pour essayer de comprendre l’ampleur du phénomène auquel nous assistons…


Cette contribution n’a pour but exclusif que de mettre en lumière ce qui constitue, pour le modeste praticien du droit administratif que je suis devenu, non plus un net recul de nos libertés fondamentales, déjà consacré en 2015 à la suite des attentats terroristes ; mais la suspension pure , simple et sans délai de la liberté d’aller et venir, de la liberté individuelle, de la liberté du commerce et de l’industrie, de la liberté de réunion [1], etc.


Aucun débat n’est possible, puisque « nous sommes en guerre ». L'utilisation du champ lexical militaire pour décrire la situation actuelle est infâme. Elle n'a qu'un seul but, faire naître un ennemi imaginaire empêchant tout débat de s’installer.


La contradiction est donc inenvisageable puisque personne ne peut expressément souhaiter porter atteinte à la vie des autres. Or, si vous ne respectez pas les mesures gouvernementales, ce n’est pas seulement vous-même que vous mettez en danger, mais vos enfants, vos parents, vos amis...


Les insultes et les appels aux sanctions formulés par les « néo-Parsons » des réseaux sociaux pleuvent sur « les imbéciles qui sortent de chez eux », « les égoïstes, à la tête remplie d’eau, qui bafouent le (sacro-saint) confinement ». Gageons qu’ils ne finissent pas aussi tristement que le malheureux voisin de Winston Smith…


Ainsi, le banal est devenu dans la France de 2020, l’exception ! Sortir de chez soi pour rejoindre des amis dans un bar est devenu aussi inenvisageable pour les français que pour l’État de respecter les règles budgétaires européennes imposées depuis Bruxelles …


Des mesures liberticides ont été prises par les autorités titulaires du pouvoir de police administrative. Que l’on songe, pêle-mêle : aux interdictions de pratiquer des activités physiques, durant les heures de la journée[2], aux interdictions de s’asseoir pendant une durée de plus de deux minutes sur un banc ou sur « un espace assimilable » (Sic).[3], aux interdictions de cracher[4] faire du bruit de 10 heures à 12 heures et de 16 heures à 18 heures[5], aux arrêtés réquisitionnant les chasseurs (possédant par définition des armes à feu) afin de « prévenir et signaler » les déplacements de personnes non conformes à ceux autorisés par l’autorité préfectorale[6]….

En droit, et plus particulièrement en droit administratif, l’on enseignait naguère aux étudiants que l’activité de police, au sens administratif du terme, représentait l’ensemble des mesures prises par l’administration tendant à imposer à l’exercice des libertés de chacun les limites et la discipline exigée par la vie en société.


Le principe était alors, comme le mentionnait le professeur CHAPUS, que les limitations apportées aux libertés par l’autorité de police n’étaient légales que si et dans la mesure où le maintien de l’ordre public les rendait nécessaires.


Selon le doyen HAURIOU : « l’ordre public, au sens de la police est l’ordre matériel et extérieur. » Il s’agissait donc d’éviter les désordres visibles, puisque l’ordre dans les esprits et dans les mœurs ne relèvent pas normalement de la police dans les régimes libéraux, contrairement aux régimes totalitaires.


La trilogie définissant l’ordre public provient de la loi du 22 décembre 1789, reprise par la loi du 4 avril 1884 portant organisation communale et actuellement codifié dans le Code général des collectivités territoriales, à l’article L 2212-2.

Elle comprend la sécurité publique, la tranquillité publique et la salubrité publique.

Le caractère insolite des quelques arrêtés de police listés ci-dessus, ne doit pas faire oublier que les mesures de police, comme toute l’action de l’administration sont soumises, en temps normal, au principe de légalité.


Or, une interdiction de police, par essence attentatoire à l’exercice d’une liberté, n’est légale lorsque qu’elle est en adéquation aux faits qui l’ont motivée (CE, 19 mai 1933, Benjamin : Rec. CE 1933, p. 541 ; S. 1934, 3, p. 1, concl. Michel, note Mestre).


C'est en matière de police que la jurisprudence a, depuis le plus longtemps, subordonné la légalité d'une décision à sa nécessité ou son exacte adéquation aux données de l'espèce, dans la mesure où, selon la célèbre formule du commissaire du gouvernement Corneille dans ses conclusions sous l'arrêt « Baldie » (CE, 17 août 1917 : Rec. CE 1917, p. 638) “la liberté est la règle, la restriction de police, l'exception”.


Ainsi, le juge doit vérifier, non seulement si le risque de troubles à l'ordre public invoqué par l'autorité pour justifier sa décision est avéré, mais également si cette menace est d'une gravité telle qu'elle justifie l'adoption de la mesure prise au regard de l'importance de l'atteinte qu'elle porte aux droits et libertés reconnus. Et s'il apparaît que la mesure prise a porté une atteinte excessive aux droits et libertés fondamentaux, son annulation est inévitable.


La théorie des circonstances exceptionnelles constitue une atténuation non négligeable au principe de légalité. Elle permet à l’administration de prendre des mesures qui dérogent au principe de légalité, soit parce qu’elles dérogent aux règles de forme prévues par les textes, soit parce qu’elles sont contraires aux règles de fond, notamment lorsqu’elles empêchent l’exercice normal des libertés.


Le contrôle du juge administratif est alors plus souple sur ces mesures. Ce dernier doit normalement contrôler le caractère grave et imprévu de l’évènement justifiant le recours à des mesures de police exceptionnelles, l’impossibilité d’agir dans le cadre de la légalité, le caractère persistant des circonstances eu égard aux effets dans le temps de la décision administrative, le caractère proportionné de la mesure, l’illégalité commise n’étant permise que pour répondre aux nécessités du moment !


Or, le gouvernement en place n’a pas choisi d’utiliser ces prérogatives spécifiques, qui auraient pu fonder des mesures prises sur le plan national avec possibilité d’aggravation au plan local, mais de recourir à la loi, en faisant voter par le parlement la création d’un nouvel état d’exception, l’État d’urgence sanitaire[7].

Le 9 avril 2020, sans audience publique, le Conseil d’État a rejeté la requête introduite au nom de plusieurs associations humanitaires ainsi que la première question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l’état d’urgence sanitaire qui l’accompagnait.

Il avait préalablement rejeté les requêtes successivement présentées par le Syndicat de la magistrature, la Ligue des droits de l’homme, l’Observatoire international des prisons, l’Association des avocats pénalistes, l’Union des jeunes avocats, le Syndicat des avocats de France, Droit au logement (DAL), Act Up Paris, Aides, le collectif Inter-Hôpitaux, l’Action des chrétiens contre la torture (ACAT), Droits d’urgence, la Fondation Abbé Pierre et la fédération CGT de la santé.


Le raisonnement est limpide : il appartient aux autorités publiques, face à une épidémie telle que celle que connaît aujourd’hui la France, de prendre, afin de sauvegarder la santé de la population, toute mesure de nature à prévenir ou limiter les effets de cette épidémie. Lorsque l’action ou la carence de l'État créé un danger, le juge du référé liberté peut faire cesser l'atteinte mais en aucun cas se substituer au pouvoir en place en faisant droit aux injonctions sollicitées par les requérants, ce d’autant plus que la carence de l’État, n’est selon le juge administratif pas constituée.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 26 mars 2020[10], a déclaré qu'au vu des circonstances particulières, il n’y avait pas lieu de considérer l'adoption de la loi organique d'urgence sanitaire comme constitutive d’une violation des règles de la procédure prévues à l’article 46 de la Constitution. [11]


Or, les "circonstances particulières" ne font l'objet d’aucune disposition au sein de la constitution, ce qui conduit des spécialistes de renom à considérer que la constitution française était actuellement violée[12], avec l’aval du juge !


Le gouvernement dispose donc du champ libre pour intervenir en toute matière et sans contrôle politique, ni juridique… Des mesures extrêmement graves, impactant la vie de l’ensemble des français ont pourtant été prise, par ordonnance C’est par exemple le cas de celles consistant à prolonger de plein droit la durée de la détention provisoire de deux ou trois mois en matière correctionnelle et de six mois en matière criminelle[13], sans la moindre intervention d’un juge. C’est encore le cas de l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée de travail et de jours de repos[14], dont le caractère flou des notions qu’elle emploie permet notamment, et sans accord collectif, à l’employeur d’imposer ou de modifier la date de prise de certains « jours de repos » au salarié, sur une période s’étendant jusqu’au 31 décembre 2020[15]. C’est également le cas des ordonnances n°2020-306 du 25 mars 2020 prorogeant notamment les délais d’instruction et de délivrance des actes administratifs ; n°2020-305 sur les procédures devant la juridiction administrative[16]; n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale ; n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics ; n° 2020-330 du 25 mars 2020 relative aux mesures de continuité budgétaire, financière et fiscale des collectivités territoriales et des établissements public, etc.

Il serait fastidieux pour le lecteur, et inutile pour l’observateur, d’établir la liste exhaustive de ces textes, d’ailleurs disponible sur les sites officiels de l’État[17].


Il convient néanmoins d’affirmer, que si pour l’instant le juge refuse de sanctionner les mesures prises sur le fondement de ces textes, il n’en demeure pas moins que l’ensemble des actes et des situations générés par la présente crise pourront un jour être le terreau de multiples contentieux portés à l’encontre des personnes morales de droit public. Il faudra ainsi s’interroger sur les carences en matière hospitalière, sur les mécanismes d’intervention des communes dans le secteur économique local, sur la passation de marchés publics en lieux et place du titulaire défaillant, sur la responsabilité des employeurs publics en cas de contamination de leurs agents, sur le contentieux des sanctions administratives et des amendes établies durant l’’État d’urgence, sur l’ensemble des mesures ayant conduit à supprimer, sans même que nous puissions y consentir, des libertés que l’on nommait fondamentales… A défaut, l’État de droit ne deviendrait plus qu’une notion étudiée dans les cours d’histoire.

​Espérons que cette dernière affirmation soit erronée. Peut-être faudrait-il en effet, comme Giuseppe Tomasi le faisait dire à Tancrède dans le Guépard, « que tout change pour que rien ne change »…

[1] Et demain sans doute du respect de la vie privée et familiale et du droit que possède chaque individu de déterminer lui-même ses représentations intellectuelles, morales, politiques, c’est-à-dire la liberté d’opinion ! [2] Arrêté du préfet de police de Paris n° 2020-00280 en date du 7 avril 2020 ; Arrêté du Préfet du Val-de-Marne n°2020-1025 du 7 avril 2020, arrêté du 9 avril 2020 du Maire de la Commune de Saint Etienne. [3] Arrêté du 6 avril 2020 du Maire de la Commune de Biarritz, heureusement retiré depuis. [4] Arrêté n°2020-04/442 du 2 avril 2020 du Maire de la commune de Marcq-en-Barœul [5] Arrêté n°2020-450 du 7 avril 2020 du Maire de la commune de Grenoble [6] Arrêté n°2020-CAB-55 du 03 avril 2020 du préfet de Seine et Marne portant réquisition de certains chasseurs et garde-chasses [7] LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 [8] Article L. 3131-12 du code de la santé publique « Catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». [9] Article L. 3131-13 du code de la santé publique prévoit un délai d’un mois alors que l’article 2 de la loi 55-385 fixe un délai de 12 jours à la suite duquel le parlement doit se prononcer sur la prolongation. [10] Décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020, Loi organique d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 [11] Un délai de 15 jours doit normalement être observé avant la présentation du texte à l’Assemblée en procédure accélérée. [12]https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2020799dc/2020799dc_contributions.pdf https://constitutiondecodee.fr/2020/04/06/etat-durgence-sur-les-libertes/ [13]Article 16 de l’ordonnance de la Ministre de la Justice du 25 mars 2020 relative à la procédure pénale. [14] Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos [15] Pour aller plus loin, CORTOT (J.), Ordonnance coronavirus concernant les jours de repos du salarié, de quoi parle-t-on ?, Dalloz actualités, 1er avril 2020 [16] lesquelles permettent aujourd’hui de reporter la clôture d’une instruction sans aucune autre indication ou encore de rendre des décisions de justice, en référé, sans qu’une audience, et donc qu’un débat contradictoire soit organisée [17] https://www.vie-publique.fr/dossier/273985-les-ordonnances-covid-19-mars-et-avril-2020-dossier